软件侵权的认定规则:接触＋实质相似＋排除创作雷同

软件侵权的认定规则:接触＋实质相似＋排除创作雷同──原告上海天马摄影器材有限公司与被告上海多丽影像设备有限公司等计算机软件著作权侵权案

  【案例要旨】
    这是一起涉及彩色扩印机控制程序的计算机软件著作权侵权纠纷，双方当事人对被告使用的控制程序是否来源于原告的问题产生了激烈的争议，法院适用“接触＋实质相似＋排除创作雷同”的规则认定被告侵权成立。
    【案情简介】
原告在1998 年11月就对外销售了一台“1218彩扩机”，金额10万元。1999年1月，原告还在《人民摄影》上刊登广告，对TD1218S彩扩机作了宣传。上海计 算机软件技术开发中心出具的鉴定结论为：原告的源代码在该中心的计算机上产生的目标代码与原告提供的目标代码之间重合率为99.54％；第三人乌兹别克斯 坦塔什干市艾克索公司的源代码生成的目标代码与被告的目标代码之间的重合率为39.26％。原告软件的控制界面显示“上海天马摄影电子仪器厂”字样和 “TD-1218”的型号。
1999年至2000年11月期间，原、被告共同参加了多个展览会。被告还自1999年9月开始在报刊杂志上宣传其DL2000C彩扩机。
1999 年11月，上海市公证处对成城婚纱摄影名店购买被告DL2000C彩扩机的行为和对该彩扩机所装软件读取操作的过程进行了证据保全。公证书记载该店业主从 被告购得彩扩机后，运至原告仓库内封存，公证员与原告方人员、技术人员启封进入原告仓库，拆除彩扩机包装。同时，原告总经理向公证员提交了自称是 TD1218S彩扩机各版本软件的3英寸软盘10片1套予以封存。技术人员从彩扩机中读取软件目标代码并封存。
将 原、被告彩扩机的控制程序的各界面进行比较，被告除了对原告厂名、型号有改动外，其余基本相同。在双方“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显 示“执行健（键）输入” 字样。双方软件的小型字库中都包含了原告厂名所有所需用字。鉴定结论也显示原、被告软件的目标代码高度重合。
审计报告显示，原告在1999 年8月至2000年5月期间销售TD1218S彩扩机的方式有零售和代理销售两种。其中，零售的单机营业利润为34,310.06元，代理的单机营业利润 为15,382.97元，考虑原告作为福利企业的退税政策后，上述利润分别为42,904.39元和21,864.73元。此外，原告为本案诉讼支出律师 代理费2万元。
原告请求判令被告立即停止侵权；公开赔礼道歉、消除影响；赔偿原告经济损失425万元；支付合理费用168,625元。
被告辩称，日本富士250彩扩机在1998年之前就有了，原告所主张权利的彩扩机的界面与富士250彩扩机差不多。被告公司软件从摩洛哥四通买得，但在摩洛哥买卖手续不齐，需补手续。
    【审判结论】
一审判决：
一、被告上海多丽影像设备有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海天马摄影器材有限公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；
二、被告上海多丽影像设备有限公司于本判决生效之日起30日内在《中国摄影报》中缝以外的版面上刊登声明，公开向原告上海天马摄影器材有限公司赔礼道歉、消除影响，内容须经法院审核，费用由被告负担；
三、原告上海天马摄影器材有限公司的其余诉讼请求不予支持。
原告和被告均提出上诉，二审法院均判决驳回上诉，维持原判。
    【评析意见】
一、原告是否享有“TD-1218”彩扩机控制程序的著作权
被告因原告迟延提供源代码而对“TD -1218”彩扩机控制程序的著作权归属提出质疑，但未能提供有效的反驳证据证明该控制程序的著作权属于他人，或者原告能够接触到他人的该软件源代码，故 该辩解主张缺乏事实依据。相反，根据鉴定结论，原告的源代码生成的目标代码与原告提供的经保全的目标代码高度一致，因此，可以推断原告的源代码与该目标代 码具有同一性。又根据鉴定结论，原告目标代码中的部分ASCⅡ码可以与“上海天马摄影电子仪器厂” 和“TD-1218”等字符相对应，而这又与原告TD1218S彩扩机的控制界面显示的署名和型号、与原告宣传、销售该型号彩扩机的事实都可以相互印证。 《中华人民共和国著作权法》（1990年颁布）第11条规定：如无相反证明，在作品上署名者为作者；除法律另有规定外，著作权属于作者。《计算机软件保护 条例》（1991年颁布）第10条也规定：软件著作权属于软件开发者。因此，法院确认原告对“TD-1218”彩扩机控制程序享有著作权，其开发者身份 权、使用权、使用许可权和获得报酬权等依法应受保护。
二、被告是否侵犯了原告所享有的计算机软件著作权
本案中，当事人最核心的争议在于被告的DL2000C彩扩机控制程序是否复制于原告的“TD-1218”彩扩机控制程序。对此，我们认为：
1、 被告有条件接触到原告“TD-1218”彩扩机控制程序。本案证据显示，原告生产的TD1218S彩扩机最早于1998年11月对外销售，广告宣传开始于 次年1月。此后原、被告双方曾经共同参加过展览会。被告的DL2000C彩扩机自1999年9月开始广告宣传，此后对外销售。因此，从时间顺序上看，原告 对带有“TD-1218”彩扩机控制程序的产品的生产、销售、宣传行为均早于被告，被告有接触到该软件目标代码的可能。
2、双方的控制程序实质相似。根据鉴定结论，“TD-1218”彩扩机控制程序与DL2000C彩扩机控制程序的目标代码的重合率高达99.98％。尽管两者存在少量的差异，但是鉴定人在当庭接受交叉询问时，明确表示这些少量差异涉及控制界面显示的字符串，而不涉及程序问题。而且，受制于控制程序的容量，该程序中所包含的字库较小，但双方的字库中均包括了汉字――“上、海、天、马、摄、影、电、子、仪、器、厂”，而且双方的控制程序在“状态设定”下的“摄像机设定”子菜单界面下方均显示“执行健输入”，即双方从字库中选取的错别字也相同。
3、本案不存在创作雷同的可能性。首先，软件设计存在着特殊性，在设计软件的时候首先要进行系统设计，每个人的设计思路不同，对语句的解释可以放在程序中的不同位置，每个人函数调用的技巧、方式也不尽相同，这些因素都决定了两个独立的设计者不可能设计出完全一致的软件。其次，由于软件容量的限制，软件编写者设定了一个精简的小字库，其中包含的是所需汉字，而双方软件中的字库恰恰相同。该字库中包括了构成当时原告名称的所有汉字，其中有些汉字对于第三人和被告来说显然是多余的，而第三人和被告对此却未能作出合理解释。而且，双方软件在“执行健输入”中都从字库中选取了错别字。再次，被告在诉讼中的陈述和举证情况出现反复，前后矛盾，使其辩解不具有可信性。
三、被告赔偿损失责任的范围如何确定
本案中，原告选择以原告产品的单位利润乘以被告的销售数量来计算损失赔偿额并无不当，但关键问题在于原告是否证明了软件利润和被告的销售数量。
首先，关于原告软件单位利润的确定。（1） 单位利润以零售价计算还是以代理销售价计算。代理销售以生产方和代理销售方的合同约定为权利义务发生的依据，现被告销售DL2000C彩扩机控制程序并未 告知原告，更未征得原告同意，因此，双方没有就代理销售达成过合意，单位利润应以零售价为准。（2）单位利润以税后营业利润计算还是考虑福利企业特性以税 前营业利润计算。普通企业的营业利润应以税后利润来计算，但是，原告是福利企业，享受一定的免税待遇，原告同时也为此承担了相应的社会责任和其他的经济负 担。如果被告没有实施侵权行为，其相应的交易机会和利润就应为原告所得，而原告作为福利企业所得的营业利润就是税前利润，故单位利润应以税前营业利润计 算。（3）单位利润是否可以彩扩机单机利润计算。本案系一起计算机软件著作权纠纷，其标的物是软件，而不是彩扩机。尽管彩扩设备的硬件只有在软件的控制下 才能实现彩扩功能，但是仅有软件也无法构成一台可供使用的彩扩机，因此，两者是相辅相成、缺一不可的，各自有其价值所在和利润比例。原告主张以包括软件在 内的彩扩机整机利润来取代软件利润缺乏事实和法律依据，法院不予支持。软件的利润应在整机利润中确定适当的比例计算。
其次，关于被告产品销售数量的确定。为了查明被告销售DL2000C 彩扩机的销售数量，法院委托审计机构对被告侵权期间的财务状况进行了审计，但由于财务资料的欠缺，审计人员无法对被告的销售数量作出审计结论。原告通过推 理认为被告已经实际销售DL2000C彩扩机90台，但原告是通过零件数量推论彩扩机数量进而得出软件数量的，现原告并未提供充分的证据证明芯片组或者镜 头是该型号彩扩机专用零件，而被告的产品又涉及多种型号，因此，这些零件的数量尚不能准确反映出被告制造或者销售DL2000C彩扩机的数量，进而无法反 映侵权软件的数量。原告的该节推定缺乏依据，法院不予采信。
    【附录】
    编写人：胡震远，民五庭助理审判员
    裁判文书案号：（1999）沪一中知初字第121号
合议庭组成人员：黎淑兰（审判长）、刘静、胡震远（主审）
                                   （责任编辑  邓永杰）